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Contrôle judiciaire de l’action gouvernementale

Au-delà des limites de l’administratif et du juridictionnel, les tribunaux administratifs

L’incertaine détermination de la norme de contrôle des erreurs de droit

Contrats des
organismes publics

Le contrôle judiciaire des décisions relatives à l’existence d’un fournisseur unique

Le renouveau de
l’«achat chez-nous»

Le centre de recherches industrielles du québec doit revoir ses pratiques d’octroi de contrats

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Le contrôle judiciaire des décisions relatives à l’existence d’un fournisseur unique
par M^e Denis Lemieux

L’on pourrait penser que la constatation par un organisme public d’une situation où une seule entreprise est apte à fournir un bien ou un service requis constitue une décision d’opportunité qui ne saurait être remise en cause judiciairement que si elle est entachée de mauvaise foi.

Le jugement rendu par la Cour supérieure dans Alstom Canada inc. c. Société de Transport de Montréal atteste qu’au contraire, cette décision discrétionnaire est susceptible d’être encadrée par la loi de même que par les principes généraux d’équité procédurale et de raisonnabilité.

Ce jugement pourrait donc manifester une avancée du contrôle judiciaire dans l’activité contractuelle des organismes publics.

Faits :

La Société des transports de Montréal (STM) opère notamment le réseau de métro de Montréal. Depuis 1999, la STM envisage le remplacement ou la rénovation majeure des voitures de type MR-63 du métro. La STM contacte Alstom Canada et Bombardier à titre de fournisseurs pour que ces deux entreprises évaluent les besoins de la STM et présentent des recommandations, ce qui a été fait. Alstom Canada fait notamment une présentation relative aux derniers développements du métro sur pneu, à la lumière de contrats qu’elle a réalisés en Europe.

En 2005, la STM, qui avait mis en veilleuse le projet, revient à la charge et sollicite l’aide financière du gouvernement. Elle annonce qu’elle entend procéder par appel d’offres pour la fourniture des nouvelles voitures de métro. Alstom Canada et Bombardier indiquent leur intérêt à participer à ce processus.

Toutefois, le ministre du Développement économique indique qu’il favorise l’octroi du contrat de gré à gré à Bombardier, dont l’usine de La Pocatière se trouve dans sa circonscription.

Pour sa part, le ministre des Transports autorise la STM à mettre en marche le processus d’appel d’offres.

Subséquemment, Alstom Canada et Bombardier sont invitées à participer à une rencontre avec des représentants de ces deux ministères et de la STM pour présenter les aspects techniques de leur proposition ainsi que de ses retombées économiques.

Peu de temps après, les deux ministres annoncent conjointement qu’ils demandent à la STM de procéder à une négociation de gré à gré avec Bombardier pour l’octroi du contrat. Selon eux, Bombardier est le seul fabricant canadien de voitures de métro, ce qui rend inutile de procéder par appel d’offres.

Alstom Canada a présenté une requête en jugement déclaratoire pour faire trancher la question de savoir si la STM pouvait court-circuiter le processus d’appel d’offres. Celui-ci est requis de la STM par l’article 93 de la Loi sur les sociétés de transport en commun (L.R.Q., c. S-30-01), sauf dans le cas où il n’existe qu’un seul fournisseur canadien.

Jugé :

Statuant sur cette requête, monsieur le juge Silcoff rappelle d’emblée que l’article 93 al. 2, par. 2 requiert que pour se prévaloir de l’exception du fournisseur unique, la STM doit, au préalable, effectuer « des vérifications documentées et sérieuses ».

La Cour estime qu’en l’espèce, le rapport préparé à cette fin l’a été après que la décision eût été prise et même après le commencement des procédures juridiques dans la présente affaire.

Selon la prépondérance de la preuve crédible, la STM n’a jamais effectué de vérifications sérieuses relativement à l’unicité de fournisseur pour le contrat envisagé. Il appert que les conclusions du rapport étaient imposées d’avance pour justifier la décision et non pour éclairer les décideurs.

Il semble également que ces recherches postérieures à la décision se soient limitées au Québec alors que la Loi étend cette exigence à l’ensemble des fournisseurs potentiels canadiens. Ceci désavantageait Alstom Canada qui possède des établissements ailleurs au Canada. Selon monsieur le juge Silcoff, cette entreprise n’a pas eu de possibilité adéquate de présenter ses observations relativement à sa capacité de produire au Canada les voitures de métro requises. Bien qu’une rencontre ait été organisée avec toutes les parties intéressées, celle-ci avait pour but affiché de permettre à Alstom Canada et Bombardier d’exposer les grandes lignes de ce que ces deux entreprises pouvaient proposer pour le renouvellement des voitures MR-63 du métro.

La Cour conclut sur ce point que cet avis de rencontre ne remplit pas les exigences de l’équité et de la transparence. De ce fait, Alstom Canada n’a pu se préparer adéquatement pour cette rencontre qui a précédé de peu la décision d’avoir recours à un contrat de gré à gré avec Bombardier.

Par ailleurs, le comportement de la STM relativement à son intention de procéder par appel d’offres entre 2004 et 2006 avait, selon la Cour, créé une expectative légitime de respect du cadre procédural de l’appel d’offres. Même si le principe de l’expectative légitime ne peut créer de droits substantifs, il peut, comme en l’espèce, créer des droits procéduraux. La Cour se fonde sur ce point sur le jugement rendu par monsieur le juge Robert Décary de la Cour d’appel fédérale dans Gestion Complexe Cousineau (1989) inc. c. Canada (Min. des Travaux publics et Services gouvernementaux) ([1995] 2 C.F. 694).

De plus, monsieur le juge Silcoff est d’avis que la STM avait épuisé son pouvoir discrétionnaire en 2004-2005 en décidant et annonçant qu’elle allait suivre le processus d’appel d’offres. La Cour s’appuie sur ce point sur le jugement Québec (Min. de la Santé et des Services sociaux) c. Centre hospitalier Mont-Sinaï ([2001] 2
R.C.S. 281).

C’est la politique du gouvernement de favoriser Bombardier et ses installations de La Pocatière qui est à l’origine du renversement de la décision initiale de la STM. Cette politique a été imposée à cette dernière comme condition essentielle de la participation financière du gouvernement au projet. Monsieur le juge Silcoff estime que « cette intervention gouvernementale ne saurait constituer une justification légalement acceptable d’un tel renversement par la STM » (par. 152).

Comme la requête en jugement déclaratoire est, avec l’action directe en nullité et la requête en révision judiciaire, l’un des recours permettant l’exercice de la mission de surveillance et de contrôle de la Cour supérieure, monsieur le juge Silcoff procède à une analyse pragmatique et fonctionnelle pour déterminer la norme de contrôle applicable à la décision de la STM.

Les décisions de cette dernière sont protégées par une clause privative (art. 39 de la Loi), ce qui incite à la déférence judiciaire. Cependant, pour décider de ne pas procéder par voie d’appel d’offres, la STM ne jouit pas d’une expertise particulière. En revanche, elle dispose d’une expertise générale relativement à ses décisions d’opportunité en matière contractuelle, ce qui incite à une très grande déférence judiciaire. Néanmoins, la question en litige est une question de droit ou, à défaut, une question mixte de droit et de faits. La Cour conclut que la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable.

Appliquant cette norme, la Cour conclut que le changement d’intention de la STM, sans motif valable, autre que la pression du gouvernement, fait en sorte que la décision prise n’est pas raisonnable. Pour monsieur le juge Silcoff, la STM « n’a qu’un seul choix qui est raisonnable en l’espèce. Ce choix consiste à prendre les dispositions qui s’imposent pour déclencher un processus d’appel d’offres pour l’octroi du contrat » (par. 175).

La condition prévue à l’article 93, al. 3, par. 2 visant l’existence de vérifications documentées et sérieuses préalables quant à l’unicité de fournisseur au Canada n’a pas été respectée et empêche la STM de se fonder sur cette exception pour procéder de gré à gré.

En revanche, la Cour n’est pas convaincue que la STM a agi sous la dictée du gouvernement. Le versement de subventions assorties de conditions, le cas échéant, est prévu notamment à l’article 4 de la Loi sur les transports (L.R.Q, c. T-12). La STM avait accepté librement ces conditions. Cependant, la condition de favoriser Bombardier était incompatible en l’espèce avec l’article 93(2). La Cour estime qu’« en imposant cette condition de négocier de gré à gré avec Bombardier, le ministre des Transports ne pouvait pas accorder à la STM des pouvoirs inexistants dans la Loi » (par. 186).

Enfin, la Cour juge que la requête en jugement déclaratoire constituait un véhicule procédural approprié dans les circonstances. Même s’il n’existait pas de difficulté réelle quant à l’interprétation de la Loi, dont les dispositions sont claires, la question de savoir si « des vérifications documentées et sérieuses » avaient été effectuées au préalable « pour s’assurer de l’unicité de ce fournisseur » constitue une question mixte de droit et de faits. L’interprétation et l’application des dispositions pertinentes de la Loi étaient également en jeu pour déterminer si la théorie de l’expectative légitime et celle de l’épuisement du pouvoir discrétionnaire étaient applicables en l’espèce. Le pouvoir d’annulation s’ajoute au pouvoir d’interprétation dans le cadre de la requête en jugement déclaratoire, depuis Duquet c. Ste-Agathe-des-Monts (Ville) ([1977] 2 R.C.S. 1132). Enfin, il est possible de joindre des conclusions de nature injonctive ou mandatoire à ce recours.

En conclusion, la Cour déclare que la STM ne peut se prévaloir de l’exception du fournisseur unique et doit donc procéder par voie d’appel d’offres public pour l’octroi du contrat de renouvellement des 336 voitures MR-63 du métro de Montréal.

Commentaires :

Ce jugement est particulièrement riche au niveau de l’application de principes généraux du droit administratif à l’exercice des pouvoirs contractuels des organismes publics.

Il convient d’abord d’indiquer que le choix de procéder de gré à gré était, en l’espèce, assujetti à une condition précise édictée par le législateur. Le décideur (STM) devait donc exercer un pouvoir discrétionnaire unilatéral avant de s’engager dans le processus contractuel proprement dit.

De ce fait, ce pouvoir discrétionnaire est soumis au contrôle judiciaire qui lui applique le cadre juridique classique de l’épuisement de la compétence et du devoir d’agir équitablement, incluant l’expectative légitime de garanties procédurales, ainsi que l’analyse pragmatique et fonctionnelle applicable aux erreurs de droit et de faits dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire.

À cet égard, le jugement Alstom Canada est certainement novateur, bien qu’il ait été effectivement précédé de celui qu’avait rendu la Cour d’appel fédérale dans Gestion Complexe Cousineau.

Ainsi, les principes précités du droit administratif sont applicables aux décisions discrétionnaires qui ont pour objet de déclencher le processus contractuel. Il s’agit des décisions visant l’opportunité d’agir par contrat dans un cas donné ou d’approuver une telle opération, ainsi que celles concernant le choix de la procédure applicable.

Une fois engagé dans le processus contractuel, l’organisme public et le ou les fournisseurs intéressés sont alors assujettis aux prescriptions du régime contractuel, notamment celles du contrat « A », puis « B ».

Alstom Canada inc. c. Société des transports de Montréal,
2008 QCCS 8
Réf. 1-450, 5-700, 8-400, 8-420